摘要：建设工程违法分包和转包是建设工程的顽疾，是工程建设从施工到验收一直到使用过程中出现各种安全、质量事故的万恶之源。文章针对建设工程的违法分包、转包问题进行剖析，进而提出对建设单位具有指导意义的解决违法分包、转包的方法，希望对建设单位在治理违法分包、转包工作中有所帮助。 论文
. 关键词：建设工程 违法分包 工程建设
近年来，随着《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的宣传、实施，建设工程中招标人和中标人的行为得到了有力的规范，但建设工程的转包和违法分包行为还是屡禁不止，根据2007年国家审计署发布的第2号审计公告数据,全国34个高等级公路建设项目,其中被建设单位违规直接发包和指定分包工程达17.96亿元,施工单位违规转分包工程达72.39亿元。建设工程的转包和违法分包行为严重干扰着建设市场秩序，危害着工程质量，甚至威胁着人民群众的生命财产安全。上海“1115”特别重大火灾事故、上海莲花河畔景苑倒楼事件、都江堰至汶川公路董家山隧道瓦斯爆炸事故等惨例，这些血的教训要求建设单位不得怠于治理,必须拿出策略，重拳出击。笔者现就建设工程的违法分包、转包问题做些剖析，进而探讨建设单位治理违法分包、转包的对策。
一、违法分包和转包的认定
（一）违法分包的认定
所谓分包，即对项目实行总承包的单位，将其总承包的项目的某一部分或几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订分包合同的行为。此时中标人就成为分包合同的发包人。违反法律限制条件的分包即为违法分包。《建筑法》规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。国务院2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条对违法分包进行了界定，明确规定以下情形属于违法分包：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
需要注意的是，对一些大中型建设工程或结构复杂工程，将总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工程项目分包给其他专业的承包人，能发挥专业承包人各自的优势，对降低工程造价，提高施工效率，保证工程质量有一定的好处，建设工程分包有其现实的意义。为避免机械适用法律规定认定违法分包，给工程建设带来不利后果，笔者认为，对于分包，立法精神在于禁止总承包单位对建设工程分而不管，因此，建设单位界定违法分包行为时，需要审查总承包单位对于分包工程是否已尽项目管理义务，总承包单位的项目管理义务是事已涵盖项目管理层面的广度及深度，如未能完全涵盖，即依据前述法律法规定认定为违法分包，否则，不得机械式认定为违法分包。
（二）违法转包的认定
《建设工程质量管理条例》第七十八条对违法转包定义为：“是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。建设单位通过招投标，选择适合自己需要的承包单位并与之订立合同后，承包人应当全面履行合同约定的义务，完成项目任务，不应将工程转包给他人。承包人将建设项目转让给他人完成，是擅自变更合同主体的行为，违背了建设单位的意愿。要认定违法转包是否存在，笔者认为，可以根据下列几个方面的证据认定：（1）承包主体已经变更或者实际上已经变更；（2）现场管理人员没有承包人的管理人员；（3）承包人未对工作进行协调，未对方案、技术、质量、安全等进行管理；（4）工程施工的大型机具、设备、设施并非为承包人所拥有等情形。
二、违法分包和转包行为的法律后果
（一）违法分包、转包行为在法律上是禁止的
1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》对违法分包和转包行为均予以禁止，该法第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
（二）违法分包、转包的合同是无效的
《中华人民共和国招标投标法》对违法分包、转包行为认定为无效，该法第五十八条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对违法分包、转包合同的效力也进行了确认，该解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
三、建设单位治理违法分包和转包的对策措施
治理建设工程违法分包和转包问题，建设单位必须按照标本兼治，疏堵结合，综合治理的原则进行。笔者具体提出以下对策：
（一）建设单位要加强和完善工程招投标工作
建设单位应当严格按照法律法规的规定，组织建设工程招投标活动。将承包人的信誉记录及履约等级作为资格审查的必要条件。在招投标过程中，制定内容完整、全面的招标文件、施工合同，要对项目的分包和转包进行明确的约定，不留任何模糊空间。如：在招标文件、施工合同中，明确承包人可分包的非主要工程的名称和参与分包单位的名称；明确违法分包、转包的认定标准；明确违法分包、转包出现后，承包方承担的违约责任等。
（二）建设单位严格工程履约检查制度
建设单位作为业主单位在招标合同履行过程中，在充分发挥监理单位作用的同时，要建立日常工程建设履约检查制度，不定期进行工程履约的监督。履约检查制度中，要对违法分包、转包的检查建立单独的制度，可派驻工地代表随机巡访，并制作巡访记录。巡访中发现的疑似违法分包、转包的情形，根据巡访记录，随时约谈承包人，确认违法分包、转包情形存在时，及时补救、解决。笔者认为，除非有不可克服的情况或发包人根据质量、工期要求需要分包的以外，其他情况一律不准以任何形式进行分包或转包。
《中华人民共和国招标投标法》第3条规定了在我国境内必须进行招标的项目，该法第49条规定了必须进行招标的项目而不进行招标的法律后果。可见，对于必须进行招标的项目，如果不进行招标是为法律所绝对禁止的。当事人之间相互串通，在承包人通过招标方式取得建设工程承包权后，又将建设工程承包权转让或分割承包给其它施工单位，发包人对此转让或分包又给予了承认，则等于另一施工单位未经招投标程序即取得了承包人的权利，此种情形与招投标法等法律立法本意所不允许。因此，建设单位对承包单位的分包把关要严，对承包单位的转包行为在任何情形下均不能承认，不为招投标工程的违法分包和转包提供空间。对确需分包的工程，建设单位要严格履行监理工程师审查、项目法人同意”的报批手续，对分包单位的资质进行严格审查。可以签订发包人、承包人、分包人三方分包合同，明确三方责权利，这样发包人作为直接合同的权利义务人，可以直接监管承包人与分包人。
(三)建设单位要加强与政府行政部门的沟通，充分发挥政府行政部门的管理作用
《中华人民共和国招标投标法》、国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》赋予了政府行政部门监督的职责，假设有关部门能按照法律和规章的规定，实现监管职能到位，那么违法分包、转包行为应当会得到比较好的遏制。因此，建设单位要加强与政府行政部门的沟通，发现有违法行为即时向政府行政部门报告。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条：“……处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照”，以及《建设工程质量管理条例》第六十二条：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的吊销资质证书”之规定，对违法分包、转包的施工单位，政府行政部门有权予以查处。
(四)建设单位应要求监理单位履行好监督承包方依合同履行权利义务的责任
为确保工程安全和质量，监理单位监督施工企业不转包和违法分包是监理的法定责任。监理在施工第一线工作，最了解实际情况，监督也会最有实效。监理单位及时指出承包人转包或违法分包工程，要求承包人改正，从而使转包或违法分包问题得到及时纠正。因此，建设单位从招投标开始，就应明确监理单位加强对施工企业的转包和违法分包的监督、检查的责任。对监理单位未及时发现施工单位转包和违法分包的，或因此造成安全、质量事故的，建设单位要积极追究监理单位的责任，严重的要依法报案，追究有关人员渎职的刑事责任。
（五）建设单位应充分发挥法律中介机构的作用
法律中介机构具有独立性（中立性）的特点，法律中介机构与其他社会主体之间保持着距离，它以独立的行为规则和独立的利益立场与其他社会成员发生交往。这种独立性，是法律中介机构权威的来源，在经济较为发达法治较为健全的国家中，法律中介机构的地位及影响力是很突出的。此外，法律中介机构的人员有必要的法律专业知识，这种知识是其他社会成员在面对和处理法律事务时所缺失的。因此，为治理违法分包、转包行为，建设单位应当充分发挥法律中介机构的作用。如：聘任法律中介机构，对招标文件进行审查、对投标主体资格进行调查、对施工单位的履约能力进行调查、对施工单位曾经是否因出借资质的行为或将建设工程违法分包、转包行为而受到过处罚进行调查，审查、调查结果作为决策的参考依据之一。建设单位还可以安排法律中介机构人员对报名参加投标的单位，事先专门针对建设工程违法分包、转包问题进行说明。说明时，应当特别强调违法分包、转包的法律后果。让投标单位明确：政府行政部门发现违法分包、转包行为对违规单位的处罚措施；到了诉讼阶段，违法分包、转包的合同被认定无效后，人民法院根据《民法通则》第134条的规定，对非法所得将进行收缴；违法分包、转包被确认后，建设单位可以起诉要求原中标单位赔偿因违法分包、转包给自己造成的损失等等。让参加投标的单位慑于法律的威严及建设单位杜绝违法分包、转包的决心，在投标的过程中充分考虑自己的施工能力，正确做出投标响应，中标后能够正常施工，放弃违法分包、转包计划。
四、结语
违法分包和转包是建设工程的通病和顽症，研究如何解决建设工程违法分包、转包问题应当是建设单位必要工作，不断实践和完善解决违法分包、转包顽疾的方法更是摆在建设单位面前的重要任务。笔者仅在一定范围内对建设单位在治理违法分包、转包问题提出建议，希望对建设单位在治理违法分包、转包工作中有所帮助。
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