随着国内外建筑市场竞争日益加剧，建筑企业垫资施工呈现普遍化的趋势，建筑企业能否垫资施工已成为能否最终获得工程项目的关键。然而垫资施工是否有效？建筑企业在实施垫资行为时又该如何有效防范风险？值得关注。

一、何为垫资施工？

垫资施工是指在工程项目建设过程中，承包人（建筑企业）利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件成就或工程竣工后，再由发包人按照约定向承包人支付工程价款的一种施工方式。主要有以下几种表现形式：

1、全额垫资施工。即在工程建设过程中发包人不向承包人支付任何工程价款，待工程项目竣工并经验收合格后，发包人再按照约定支付工程价款。

2、界面付款。发包人与承包人约定按单项工程或单位工程的形象进度划分不同阶段进行结算。例如一般工业民用建筑可以划分为基础、结构、装饰、设备安装等几个阶段，各阶段工程完工后分别进行结算。

3、按月计量付款。例如发包人与承包人在合同中约定“按月支付工程进度款，即按照当月单价子目已完成合格工程量相应金额的80％支付进度款，直至工程完成竣工验收。”按此约定，承包人所完成合格工作量相应金额的20％其实也已形成垫资。

4、缴交履约保证金。即要求承包人向发包人支付保证金作为工程项目的履约担保，保证金在施工过程中根据工程进度返还或竣工后返还。

另外，有的建设施工合同中，虽然约定了工程预付款、工程进度款，但同时也约定“一旦发包人工程款未能及时到位，承包人应当按照施工计划继续施工。”这显然也是变相垫资的条款。

二、建筑企业为建设工程垫资施工是否具有法律效力？

1996年6月，建设部、原国家计委和财政部联合颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（已废止）规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同；施工单位也不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。2006年，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合下发《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》【建市（2006）6号，以下简称《通知》】规定，政府投资项目一律不得以建筑企业带资承包的方式进行建设。如按上述规定，建设工程垫资施工系国家所禁止的，很可能被确认为无效。

然而，根据最高人民法院于2004年10月25日颁布并于2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持；当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”该条款似乎系最高人民法院用司法解释的方式在确认垫资施工的合法性。笔者认为，除了最高院《司法解释》规定，从以下几个方面考虑，垫资施工也应按有效处理：

1、垫资施工系当事人合意的民事法律行为。开发商与承包商在建设施工合同中约定垫资施工实际上系开发商的一种融资方式，系民事法律行为，而民事法律行为所遵循的基本原则是当事人意思自治。垫资施工是当事人的自愿行为，是承发包双方根据市场的“双向选择”原则，在彼此承认现实的基础上，确定合作对象的一种方式，是当事人合意的民事法律行为。

2、垫资施工不违反现行法律的禁止性规定。根据《合同法》第52条的规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才可认定合同无效。首先，以上所述的《通知》在法律位阶上既不属于法律也不属于行政法规，仅属于部委规范性文件，因此不能将其作为认定合同无效的依据。其次，我国《民法通则》、《建筑法》等相关法律法规对于垫资施工也均无禁止性规定，因此垫资施工属于当事人的意思自治的范围，应被确认为有效。

3、垫资施工符合国内外建筑市场惯例。如文章开头所述，垫资施工在国内建筑市场竞争中已是普遍化现象，若建筑企业不垫资施工就难以承揽到工程，对建筑企业来说，无疑系一种沉重打击。同时，在国际建筑市场上，均系允许建筑企业垫资施工的，作为WTO的成员国，我们必然也要遵守该国际惯例。以上所述，笔者认为建设工程施工合同中约定垫资施工的，并不影响合同效力。

三、建筑企业应如何有效防范垫资风险？

虽然垫资施工合法化给建筑企业带来商机，但同时也带来了如发包人拖欠工程款、垫资过多造成资金困难等风险，建筑企业如何有效防范因垫资带来的风险，笔者在此提出以下几个建议：

1、资信调查。建筑企业应首先对建设单位进行全面资信调查，确保建设单位能在建筑企业履行完垫资条款义务后及时拨付工程款。调查范围包括但不限于开发项目真实性、建设单位注册资金、项目资金来源及到位情况、建设用地设定抵押情况、以往经营业绩、履约能力以及社会信誉等。

2、量力而行，切勿透支。建筑企业应充分研究招标文件，对项目工程需垫资的资金额度、资金到位的时间、节点和垫资后的收益问题有全面、准确的认识。尤其是政府投资实施的高速公路等大型工程项目，投资大、工期长，建筑企业应充分考虑自身垫资能力，量力而行，切勿“打肿脸充胖子”，否则一旦资金链出现断裂，不仅自己血不无归，还得向建设单位承担违约责任。

3、正确理解和适用《司法解释》第六条的规定。分析《司法解释》第六条关于垫资的处理规定，我们可以发现，对于垫资本金及利息是否约定和如何约定，处理后果是截然不同的。尤其仅约定垫资本金，未约定利息的，利息将不能获得支持，即被认定为“无息垫资”。因此，对于建筑企业来说，垫资条款应从以下两种方式进行约定：第一，直接对垫资本金和利息均作出明确约定，利息可约定适当高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率；第二，对垫资和利息均不作约定，按照工程欠款处理。同时根据《司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，垫资利息依然可以获得支持。

4、注意约定垫资款的归还时间，以防丧失优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释（2002）16号】规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”垫资款的本质属于工程价款的范畴，理应纳入优先受偿的范围。因此，对于垫资款的归还时间也一定不能约定在竣工六个月以后，否则就丧失了优先受偿权。

5、掌控和转移垫资风险。建筑企业在与分包方、材料商签订合同时，要充分考虑将分包方、材料商的款项支付时间与建设单位结算垫付工程款时间相衔接，必要时可将垫资风险转移给分包方、材料商，以减少自身垫资压力。

6、加强工程管理，提高工程效益。建设工程施工往往涉及工程进度控制、质量管理、材料管理、签证管理、资金管理等多方面的工作，建筑企业除了对垫资施工做好上述风险防范外，也必须加强自身工程管理，确保能按时按质按量完成各阶段工程任务，从而提高工程收益。与此同时，建筑企业应在施工过程中收集并整理好办理工程结算相关原始凭据，为工程结算创造有利条件。

综上所述，在国内外建筑市场垫资施工普遍化和最高院司法解释认定垫资施工有效的背景下，笔者在此建议：建筑企业在衡量自身垫资能力的前提下，应着重从资信调查、垫资方式、垫资利息和垫资款归还时间约定、转移垫资风险及工程管理等几个方面防范垫资施工给建筑企业带来的风险，切忌盲目垫资，以免得不偿失。